1999年6月，许某与刘某订立口头房屋互换协议，随即许某对互换房屋进行了装修，并到相关部门办理电话、管道煤气移动手续。1999年9月许某入住该房屋。1999年10月10日，许某与刘某正式签定房屋互换书面协议，但未办理房屋过户手续。2000年12月，刘某以该房作抵押与银行签定借款合同，向银行借款12万元，贷款期限一年，一年后，因许某未还款，银行诉之法院，法院判令许某十日内还银行本金12万元及利息24424.2元。2004年4月12日，银行向法院申请执行。许某向法院提出异议：该房屋已订立互换书面协议，并已实际居住；银行贷款审查不严，如果当时到实地了解一下，此贷款不会发生。合议庭对异议进行了审查，出现了三种不同意见：第一种意见认为，房屋互易合同已成立并已交付，互易人许某的利益应予保护，不能执行该房屋。其根据是参照最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定，“买卖双方自愿，并立有契约、双方已交付房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应让其补办房屋买卖手续”。
第二种意见认为， 被执行人在设定抵押过程中有欺诈行为，银行在贷款审查过程中亦有过错。《城市房地产抵押管理办法》第八条规定权属有争议的房地产不得设定抵押，因此案外人提出的理由成立，根据《民事诉讼法》208条和《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，如被执行人有其他财产可继续执行，如暂无财产可供执行，此案应中止执行。
第三种意见认为，房屋互换协议和抵押贷款合同均成立，但效力不应按时间顺序确定。作为不动产应以公示（主管部门登记备案）为准。许某未及时办理房屋过户手续，不能对抗善意第三人银行，即不能对抗银行抵押登记，银行就此房屋享有优先受偿权。该房产应予执行，许某可通过其他救济途径要求刘某返还互易的房屋以及造成的损失。
笔者同意第三种意见。理由是：
1、物权变动公示原则要求物权的各种变动必须以一种可以公开向社会显示，并能取信于公众的外部表现方式予以展示，方能产生物权变动的法律效果。物权变动经过公示之后即取得法律上的公信力，反之未公示之前就不具有社会公信力，不能对抗善意第三人，即不知情第三人可以当事人未公示为由，否认其物权变动效果。目前我国尚无一部系统完整的物权法，但现行法律、法规对此作了相应的规定，主要是不动产以登记即物权的变更登记，作为物权变动的公示方法；动产以交付即占有的转移，作为物权变动的公示方法。我国《民法通则》第72条第2款规定：按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里的另有规定是指《城市房地产管理法》第60条规定第三款：房地产转让或变更时应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。
2、许某和刘某房产纠纷不适用最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。对于《意见》第56条规定适用，最高人民法院在1987年《关于曹根田与张仁吉房屋买卖纠纷案件如何适用政策、法律的请示报告》中已作出批复：《意见》第五十六条的精神只适用于解决《城市私有房屋管理条例》实施前的历史遗留问题。《条例》实施后，人民法院审理这类案件，即应严格按照《条例》的规定办理。我国《城市私有房屋管理条例》已于1983年12月17日发布实施，故在此前有关房屋买卖纠纷的解决，适用《意见》第五十六条的规定，此后的有关纠纷应严格按照《条例》的规定办理。按照上述司法解释，许某和刘某房产纷争发生在99年，故不适用《意见》。
3、许某与刘某签定房屋互换协议虽然成立，但不能对抗银行抵押登记。房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行的担保行为。当债务人不履行债务时，债权人可以依法变卖抵押物所得价款优先受偿。作为不动产的房屋买卖、互易、抵押等交易行为应及时到房管部门办理登记手续，未登记的不得对抗第三人，只有同时登记的才能按时间先后顺序确定效力，没有登记的以登记效力优先。如果按时间先后顺序确定效力，在实践中是有害的。如：某人向金融机构房屋抵押贷款（手续合法齐备），事后其亲友称：该房早已买断（给付对价、实际入住）。只是未办产权过户手续。而双方之间的买卖行为因无主管机关介入，在证据上只能听由当事人陈述。给恶意串通，欺诈行为可乘之机。
4、银行抵押登记的过程也是贷款审查过程，银行贷款主要审查房管部门的登记，房管部门的登记足以证明房屋的所有权人是刘某，而许某应及时缴纳税费、及时办理房屋过户登记手续，因迟延办理造成的损失，只能由许某自己承担。许某可另行诉讼返还互易的房屋以及造成的损失。
张玉高 顾海莉
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